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                  如何理解幫助信息網絡犯罪活動罪主觀“明知”
                  時間:2020-11-11  作者:吳情樹  新聞來源:檢察日報  【字號: | |

                   

                    □幫助信息網絡犯罪活動罪的“明知”既包括行為人主觀上確切知道他人系利用信息網絡實施犯罪,也包括主觀上知道他人可能利用信息網絡實施犯罪,兩者在主觀上都要求行為人知道,只是知道他人是否會利用信息網絡實施犯罪以及具體實施什么犯罪的認識程度不同,前者明知的對象和內容具有確定性,而后者明知的對象和內容具有不確定性,兩者都符合故意犯罪的概念,也符合責任主義原理。 

                    為嚴厲打擊整治涉“兩卡”違法犯罪活動,堅決遏制電信網絡詐騙犯罪高發態勢,2020年10月10日,國務院部際聯席會議決定在全國范圍內開展“斷卡”行動。行動開展以來,一些相關的涉嫌違法犯罪分子紛紛被抓獲歸案,有效地遏制這類網絡犯罪活動的蔓延。

                    在司法實踐中,要以什么罪名來追究這類犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任,不同司法機關的認定并不相同,有的司法機關認定構成上游犯罪的共犯(從犯),有的司法機關認定構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪,而有的司法機關則認為構成幫助信息網絡犯罪活動罪。由于這些下游犯罪都是故意犯罪,主觀上都要求行為人具備明知的認識因素,但由于明知的對象、內容以及程度不同,不同司法機關根據不同案件事實和證據就會作出不同的判斷和認定。由于這三種犯罪的法定刑相差很大,選擇適用不同的罪名意味著被告人要面臨不同的刑罰,直接影響了刑罰的公正。因此,有必要加強對刑法分則中有關明知的研究。本文以幫助信息網絡犯罪活動罪為例,分析本罪中“明知”的真實含義。

                    我國刑法第14條規定:“明知自己的行為會發生危害社會的結果,并且希望或者放任這種結果發生,因而構成犯罪的,是故意犯罪!边@是刑法總則對犯罪故意概念的規定,其中,認識因素要求行為人主觀上具備明知,意志因素是希望或者放任危害結果的發生。刑法總則關于犯罪故意概念的規定對刑法分則故意犯罪主觀認知內容的理解具有一般指導意義,但在刑法分則中,為了提醒司法人員注意,防止客觀歸罪,立法者針對個別犯罪的主觀內容又特別強調了要有明知,這是刑法分則的注意規定。例如,刑法修正案(九)新增加的幫助信息網絡犯罪活動罪,刑法第287條之二第1款規定:“明知他人利用信息網絡實施犯罪,為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持,或者提供廣告推廣、支付結算等幫助,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金!比绾卫斫膺@里的明知的對象、內容和程度,不僅涉及罪與非罪的區分,還可能涉及此罪與彼罪的界限,因此,就顯得具有特別的意義。

                    現在司法解釋慢慢轉向認為“明知”不包括應當知道的情形,因為應當知道就包含著行為人主觀上有可能事實上就真的不明知,不具備故意犯罪的認識因素,有可能構成過失犯罪(應當預見因為疏忽大意而沒有預見的過失犯罪)。但也有一種觀點認為,要將這里的“明知”理解為包括知道和可能知道或者或許知道,但這種解釋仍然沒有揭示出“明知”的真實含義,也不符合責任主義的原理。因為不管是可能知道,還是或許知道,都包含著行為人事實上可能有不知道的情形,如果行為人主觀上確實不知道他人利用信息網絡實施犯罪,則還是不能認定構成本罪,否則,就是客觀歸罪,違反了主觀與客觀相統一的刑法基本原則。

                    筆者認為,要真正理解幫助信息網絡犯罪活動罪中“明知”的確切含義,就必須結合2019年11月1日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)的規定進行判斷,《解釋》沒有采取以往司法解釋將明知解釋為“知道或者應當知道”的做法,而是采取了主觀明知的推定規則,這是司法解釋的巨大進步,也更符合刑法第14條關于故意犯罪概念的規定。例如,《解釋》第11條規定:為他人實施犯罪提供技術支持或者幫助,具有下列情形之一的,可以認定行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪,但是有相反證據的除外:(一)經監管部門告知后仍然實施有關行為的;(二)接到舉報后不履行法定管理職責的;(三)交易價格或者方式明顯異常的;(四)提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的;(五)頻繁采用隱蔽上網、加密通信、銷毀數據等措施或者使用虛假身份,逃避監管或者規避調查的;(六)為他人逃避監管或者規避調查提供技術支持、幫助的;(七)其他足以認定行為人明知的情形。

                    顯然,鑒于網絡上游犯罪的隱蔽性和復雜性,公安機關要收集上游犯罪以及下游犯罪行為人主觀是否明知的直接證據比較困難,檢察院承擔直接證明下游犯罪行為人主觀明知的舉證責任難度較大,從而不利于懲罰和打擊這類犯罪,使得司法解釋對本罪行為人主觀上是否明知只能采取推定規則,即從客觀情形或者間接證據來推定行為人主觀是否明知,只要案件或者行為人具備了《解釋》所列舉的七種情形,控方就可以推定行為人主觀上明知他人利用信息網絡實施犯罪,就具備了本罪的主觀歸責要素,除非被告人或者辯護人有相反證據足以駁斥或者推翻這種推定,這種知道可以理解為一種推定明知。最高人民法院研究室周加海、喻海松作為《解釋》的主要起草者,在《〈關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》一文有關幫助信息網絡犯罪活動罪的主觀明知推定規則的問題上,就明確指出:根據刑法第二百八十七條之二的規定,幫助信息網絡犯罪活動罪以行為人“明知他人利用信息網絡實施犯罪”為前提。經研究認為,對幫助信息網絡犯罪活動罪主觀明知的認定,應當結合一般人的認知水平和行為人的認知能力,相關行為是否違反法律的禁止性規定,行為人是否履行管理職責,是否逃避監管或者規避調查,是否因同類行為受過處罰,以及行為人的供述和辯解等情況進行綜合判斷,才能將中立的網絡幫助行為排除在犯罪之外。根據司法實踐的情況,《解釋》第11條總結了主觀明知的推定情形,只要求控方的舉證達到確能根據間接證據證明行為人主觀上“明確知道”的程度,就可以認定行為人主觀上具備明知的認識因素。

                    可見,幫助信息網絡犯罪活動罪的“明知”既包括行為人主觀上確切知道他人系利用信息網絡實施犯罪,也包括主觀上知道他人可能利用信息網絡實施犯罪,前者行為人主觀上既然已經知道了他人會利用信息網絡實施犯罪,還提供各種各樣的幫助,在意志因素上是持一種希望的心態,構成了直接故意犯罪;而后者行為人主觀上知道他人可能會利用信息網絡實施犯罪,還提供各種各樣的幫助,在意志因素上是持一種放任的心態,構成間接故意犯罪,二者在主觀上都要求行為人知道,只是知道他人是否會利用信息網絡實施犯罪以及具體實施什么犯罪的認識程度不同,前者明知的對象和內容具有確定性,而后者明知的對象和內容具有不確定性,換言之,不管是知道他人會利用信息網絡實施犯罪,還是知道他人可能會利用信息網絡實施犯罪,還提供各種各樣的幫助,都符合故意犯罪的概念,也符合責任主義原理。

                    這里的可能知道與知道可能并不是簡單的文字表述的差別,而是有著不同的實質內涵,即二者所強調的對象和內容并不相同,前者強調的是行為人主觀上是否明知存在著一種不確定狀態,即可能知道,也可能不知道,只有可能知道了才能認定行為人主觀上具備了明知,而可能不知道則不能認定行為人主觀上具備了明知,并不符合故意犯罪的概念;而后者強調的是行為人主觀上還是明知的,只是他人是不是或者會不會利用信息網絡實施犯罪以及具體實施什么犯罪處于一種不確定的狀態,只要行為人在認識到了這種不確定的狀態下,還采取了聽之任之、不聞不問的態度,就具備了犯罪故意中放任的意志因素,構成了間接故意。對此,張明楷教授在對刑法第312條掩飾、隱瞞犯罪所得收益罪中“明知是犯罪所得及其產生的收益”的解釋上,也是認為包括明知肯定是贓物和明知可能是贓物,其中,明知可能是贓物,是指行為人根據有關事項,認識到可能是犯罪所得及其產生的收益,但又不能充分肯定其為贓物。因此,行為人對贓物的認識不要求是確定,只要認識到或者是贓物、可能是贓物即可,而不是要求行為人可能認識到是贓物,因為可能認識到是贓物完全包含著行為人可能不知道是贓物,從而不構成故意犯罪的情形。但司法實踐中往往很不注意區分可能知道與知道可能的含義,甚至將二者混同使用,以可能知道代替知道可能,從而就會在無形當中降低了證據的證明標準,把那些事實上真的可能不知道他人會利用信息網絡實施犯罪的行為當成犯罪來處理,從而冤枉無辜,造成冤假錯案。

                   。ㄗ髡邽槿A僑大學法學院副教授)

                   

                   

                    

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